Denkt u er over om binnen afzienbare tijd uw bedrijf te verkopen? Vaak wordt er gezegd dat dit door een verkoop van aandelen het makkelijkst bewerkstelligd kan worden. Waar dient u echter op te letten bij het opstellen van een koopovereenkomst? Wat zijn de fiscale aandachtspunten? In dit artikel leest u hierover meer.
Wat is een aandelentransactie?
Via een aandelentransactie worden de aandelen van een onderneming verkocht en overgedragen, waardoor de koper automatisch eigenaar wordt van de onderneming (inclusief alle rechten en verplichtingen). Bescherming tegen ongewenste verplichtingen dient contractueel te worden geregeld in de garanties en vrijwaringen van de koopovereenkomst (SPA).
Het juridisch traject van een aandelentransactie
Bij het overdragen van aandelen, worden er verschillende stappen doorlopen. Deze hebben wij hieronder opgesomd:
Lees hierover meer in ons
eerdere artikel.
Fiscale aandachtspunten in de SPA
In de SPA worden de afspraken die zijn neergelegd in de intentieovereenkomst (Letter of Intent) nader uitgewerkt. Tevens zullen de bevindingen uit het due diligence-rapport (onderzoek naar historische risico’s) worden meegenomen. De koopprijs is uiteraard een belangrijk punt, maar denk ook aan andere voorwaarden. Indien je bijvoorbeeld tijdens het due diligence-onderzoek op een lopende claim bent gestuit, dan zal je deze als koper in de SPA willen opnemen als vrijwaring. De finesses worden door (de adviseurs van) de verkoper en koper uit onderhandeld. Een ander belangrijk onderdeel van de SPA zijn de fiscale clausules en ook andere bepalingen die relevant kunnen zijn voor de fiscaliteit.
Zoals hierboven beschreven bevat een SPA de afspraken tussen koper en verkoper. Deze afspraken worden opgenomen in verschillende clausules en bepalingen. De fiscale clausules vormen hier een onderdeel van. De meest bekende fiscale bepalingen zijn de fiscale garanties en vrijwaringen. Een greep uit de andere belangrijke fiscale aandachtspunten in een SPA zijn: de belastingdefinities, de zogenoemde “tax benefit”, en “conduct” clausules en W&I-verzekeringen.
- Fiscale garanties en vrijwaringen
De fiscale garanties en vrijwaringen zijn in beginsel de beschermingsclausules voor koper voor eventuele belastingrisico’s uit het verleden. Het verschil tussen een garantie en een vrijwaring is dat bij garanties een bepaald statement door verkoper wordt gegeven. Bijvoorbeeld: “alle belastingaangiftes zijn altijd volledig en op tijd ingediend”. Bij een belastingvrijwaring, daarentegen, geeft de verkoper een gehele vrijwaring voor bijv. alle belastingschulden ten aanzien van de periode voor de verkoop. Naast een algemene fiscale vrijwaring kan ook een specifieke fiscale vrijwaring worden bedongen voor een specifiek (geïdentificeerd) fiscaal risico. Het nadeel van een dergelijke specifieke vrijwaring is dat indien de fiscus de SPA opvraagt, ze ook op de hoogte is van dit historische fiscale issue.
Een belangrijk verschil tussen een garantie en een vrijwaring zit voornamelijk in de bewijslast. Wanneer er bijvoorbeeld, na de transactie, een belastingclaim opkomt die ziet op de periode voor de transactie dan zal onder een garantie eerst moeten worden bewezen dat er schade is geleden en dat deze schade voortkomt uit een inbreuk op de betreffende afgegeven garantie. Een belastingvrijwaring kan om die reden over het algemeen worden gezien als een instrument dat betere bescherming biedt voor de koper van de aandelen.
- Definities inzake “belastingen”
In een SPA staan belangrijke begrippen doorgaans gedefinieerd in een begrippenlijst. Vaak bevat deze lijst ook definities die te maken hebben met belastingen, zoals de definitie van “belastingen” en “belastingschulden”. Het verdient aanbeveling hier goed naar te kijken. Wanneer bijvoorbeeld een belastinschuld niet goed is gedefinieerd, kunnen de overeengekomen garanties en vrijwaringen nog heel goed zijn, echter kan de bescherming dan beperkt zijn of uitgesloten. Ter illustratie, als btw niet staat opgenomen onder de definitie “belastingen”, dan kan het zo zijn dat als er een btw claim uit het verleden ontstaat, deze aldus niet gedekt is voor de koper onder de vrijwaring (i.e., verkoper is dan niet aansprakelijk).
Onder de fiscale vrijwaring is de verkoper aansprakelijk voor eventuele hogere belastingschulden (dan waar rekening mee is gehouden in het bepalen van de koopprijs) stammend uit de periode pre-verkoop. Indien deze hogere belastingschuld tegelijkertijd ook weer tot bijv. een aftrek van belasting leidt, dan wordt vaak onderhandeld door de verkoper dat dit voordeel ook zal moeten worden verrekend. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan de situatie dat het salaris van een werknemer verhoogd dient te worden, wat in de regel tot gevolg heeft dat er meer loonheffing zal moeten worden afgedragen. Tegelijkertijd leidt dit ook tot een hogere aftrek van salariskosten in de vennootschapsbelasting. Een dergelijke (verkopersvriendelijke) clausule zorgt er dus voor dat bij het bepalen van de omvang van de historische belastingschuld waarvoor de verkoper aansprakelijk is, de daaruit verkregen voordelen (tax benefits) in mindering mogen worden gebracht.
Conduct clausules regelen in het algemeen hoe om te gaan met bijvoorbeeld, het opmaken en indienen van een aangifte na closing, een tax audit of een vragenbrief van de fiscus. Dat betekent dat er afspraken worden gemaakt wie waarop meekijkt en/of meebeslist. Verder kan er worden gedacht aan afspraken tussen koper en verkoper wie de verantwoordelijkheid draagt voor het indienen van een bepaalde aangifte en het delen van relevante informatie voor het opmaken van de betreffende aangifte.
Een steeds vaker voorkomend fenomeen in aandelen transacties zijn W&I-verzekeringen (warranty & indemnity verzekeringen). Dit zijn verzekeringen waarbij de garanties en vrijwaringen worden verzekerd. Hieronder vallen ook de fiscale garanties en vrijwaringen. Bij het afsluiten van een dergelijke verzekering is er geen claim mogelijkheid voor een historisch belastingrisico in de koopovereenkomst, maar zal de claim bij de verzekeraar moeten worden ingediend. Een W&I-verzekering kan een handig instrument zijn als bijvoorbeeld onderhandelingen vastlopen of als koper en verkoper na de transactie elkaar niet willen lastig vallen met potentiële claims. Voor het krijgen van voldoende dekking op de fiscale garanties en vrijwaringen onder een dergelijke verzekering is een gedegen onderzoek (tax due diligence) een vereiste. Daarbij is het ook goed om te weten dat een aantal risico’s worden uitgesloten van dekking, waaronder transfer pricing risico’s en fiscale risico’s welke in het due diligence-onderzoek zijn ontdekt. Er zal voor dat specifieke risico naar alternatieven moeten worden gekeken.
Contact
Bent u voornemens als koper of verkoper een aandelentransactie in gang te zetten en bent u op zoek naar juridische en/of fiscale assistentie? Neem dan
gerust contact op. De specialisten van BDO Tax & Legal M&A helpen graag bij het opstellen, beoordelen en uitonderhandelen van de relevante transactiedocumentatie.