Hof van Justitie oordeelt over btw-vrijstelling voor pensioenfondsen

Al geruime tijd wordt er geprocedeerd in de Nederlandse rechtspraktijk over de btw-positie van pensioenfondsen. De pensioenfondsen en hun vermogensbeheerders menen dat zij vergelijkbaar zijn met een collectief beleggingsfonds, waardoor beheerdiensten vrijgesteld van btw kunnen plaatsvinden. Is dat terecht?

Achtergrond

Het merendeel van de Nederlandse pensioenfondsen kent op dit moment nog een middelloonregeling (een uitkeringsovereenkomst). Volgens het huidige beleid van de Staatssecretaris kwalificeren pensioenfondsen die een uitkeringsovereenkomst uitvoeren (middelloon- of eindloonregeling) niet als collectief beleggingsfonds, omdat bij de uitvoering van deze regelingen de pensioendeelnemers (hierna: deelnemers) niet het risico van de beleggingen dragen. De Hoge Raad heeft in 2016 in vergelijkbare zin geoordeeld dat een pensioenfonds dat een uitkeringsovereenkomst uitvoerde, niet gelijkgesteld kon worden met een collectief beleggingsfonds in de zin van de icbe-richtlijn (= richtlijn voor instelling voor collectieve belegging in effecten) omdat het risico dat de deelnemers liepen onvoldoende was om dit gelijk te kunnen stellen met het risico dat deelnemers van een collectief beleggingsfonds dragen. De hoogte van de pensioenuitkeringen werd namelijk bepaald op basis van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Het risico dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd of worden verminderd, is volgens de Hoge Raad van een andere orde dan het risico van tegenvallende beleggingsresultaten voor deelnemers van een collectief beleggingsfonds.

De afgelopen jaren is daarentegen duidelijk geworden dat de deelnemers bij de uitvoering van uitkeringsovereenkomsten wel degelijk risico lopen. Afgelopen jaren hebben pensioenfondsen met een lager verwacht rendement moeten rekenen vanwege de lage rekenrente, waardoor zij de pensioenpremies hebben moeten verhogen of de pensioenuitkeringen hebben moeten verlagen.

Gestelde vragen

Verschillende (bedrijfstak)pensioenfondsen hebben bij Rechtbank Gelderland een procedure aangespannen. Zij menen dat de Hoge Raad de beleggingsrisico-voorwaarde van de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer te strikt uitlegt. Omdat Rechtbank Gelderland uit jurisprudentie van het Hof van Justitie over deze problematiek niet kan afleiden of dit het geval is, heeft de Rechtbank prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

In het bijzonder vraagt de rechtbank of de deelnemers worden geacht een vergelijkbaar beleggingsrisico te lopen als een collectief beleggingsfonds en of het daarbij van belang is of de deelnemers individueel of als collectief het beleggingsrisico lopen, hoe groot het beleggingsrisico is en of het relevant is dat andere factoren medebepalend zijn voor de hoogte van het pensioen (zoals het aantal dienstjaren, de hoogte van het salaris en de rekenrente). In een van de zaken speelt ook nog een garantstelling van de werkgever, waarvan de Rechtbank wil weten of die relevant is.

Oordeel Hof van Justitie

Het Hof van Justitie oordeelt dat de deelnemers aan een pensioenfonds het beleggingsrisico dragen wanneer de pensioenuitkering vooral afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. Dat betekent dat de resultaten van deze beleggingen meer dan een marginale invloed moeten hebben op het bedrag van de pensioenuitkeringen. Het aantal jaren waarover pensioenrechten zijn opgebouwd is niet relevant. Dat geldt ook voor het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken.

Volgens het Hof van Justitie kan geen sprake zijn van een vergelijkbaar beleggingsrisico bij een gegarandeerde pensioentoezegging op basis van het aantal jaren van pensioenopbouw en de hoogte van het salaris. Een garantstelling kan volgens het Hof van Justitie van invloed zijn op het beleggingsrisico wanneer de garantstelling leidt tot een gegarandeerd pensioenbedrag dat losstaat van de resultaten van de beleggingen. 

Het Hof van Justitie laat de deur naar de btw-vrijstelling nog wel enigszins op een kier staan en geeft aan dat het aan de Nederlandse rechter is om de genoemde elementen te beoordelen bij de betrokken pensioenfondsen. Wel neemt het Hof van Justitie alvast een voorschot door aan te geven dat de verschillende elementen die door de Nederlandse rechter naar voren zijn gebracht erop lijken te wijzen dat de hoogte van de pensioenuitkeringen grotendeels vooraf is bepaald (namelijk op basis van het aantal dienstjaren, het loon en de beleidsdekkingsgraad) en dat de resultaten van de beleggingen dus niet de belangrijkste factor lijken te zijn. 

Ten slotte moet de verwijzende rechter van het Hof van Justitie nog nagaan of de pensioenfondsen vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe’s zijn, maar wel door de lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het gaat hierbij dan bijvoorbeeld om pensioenfondsen die (collectieve) premieregelingen uitvoeren. 

Belang voor de praktijk

Over de btw-behandeling van de ingekochte beheerdiensten door genoemde pensioenfondsen is het laatste woord nog niet gesproken. Het is nu aan de Nederlandse rechter om met behulp van de handvatten die het Hof van Justitie heeft gegeven te beoordelen of sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. Tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland kan nog hoger beroep worden ingesteld en eventueel tot aan de Hoge Raad worden doorgeprocedeerd. 

(Bedrijfstak)pensioenfondsen die diensten inkopen van buitenlandse vermogensbeheerders waarover zij de btw verschuldigd zijn door toepassing van de verleggingsregeling en vermogensbeheerders die deze beheerdiensten verrichten, raden wij aan om bezwaar te maken tegen de eigen aangiften en te verzoeken de uitspraak op bezwaar aan te houden in afwachting van het antwoord van de Nederlandse rechters.

Nieuwe pensioenwet

In 2028 moeten alle pensioenfondsen zijn overgaan op het vernieuwde pensioenstelsel. Onder het nieuwe stelsel is pensioenopbouw alleen nog mogelijk op basis van een zuivere premieovereenkomst, waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen de solidaire premieovereenkomst, de flexibele premieovereenkomst en de premie-uitkeringsovereenkomst. Deze laatste premieovereenkomst is voorbehouden aan pensioenverzekeraars. De uitkeringsovereenkomst onder het huidige pensioenstelsel komt te vervallen.

Ook onder de nieuwe regeling komt de vraag op wat de btw-positie is van Nederlandse pensioenfondsen en hun vermogensbeheerder en of btw moet worden berekend over het vermogensbeheer. Tijdens de premie-inlegfase is het beheer van het vermogen bij alle premieregelingen volgens de Staatssecretaris vrijgesteld van btw omdat het om premieregelingen gaat. Het pensioenfonds kwalificeert gedurende de opbouwfase (in de meeste gevallen) als collectief beleggingsfonds waardoor het pensioen- en vermogensbeheersdiensten vrij van btw kan inkopen. Van belang blijft dat de vrijstelling slechts op beheersdiensten ziet. Pensioenadministratie en vermogensbeheer vallen hier in ieder geval onder.

Ook in de uitkeringsfase is het beheer van het vermogen vrijgesteld van btw. Dit is alleen anders, indien voor een vaste uitkering wordt gekozen waardoor de beleggingsrisico’s niet voor rekening van de pensioengerechtigde komen.