De juridische aspecten van overnamefinancieringen

Bij een bedrijfsovername onderhandelen de koper en verkoper over de hoogte van de koopprijs en de manier waarop deze zal worden voldaan. De koopprijs kan uit meerdere componenten bestaan, zoals een vaste koopprijs, een uitgestelde of variabele koopprijs. In dit artikel wordt stilgestaan bij de verschillende manieren van de betaling van de koopprijs binnen de overnamepraktijk. 

Cash at closing

De vaste koopprijs bestaat vaak uit een bedrag dat ‘cash at closing’ wordt genoemd. Dit betekent niets anders dan de naam doet vermoeden: de koopprijs die door de koper ten tijde van de levering van de aandelen of activa (closing) wordt overgemaakt (cash) naar de kwaliteitsrekening van de notaris of de rekening van de verkoper. In de praktijk wordt veelal de voorkeur gegeven aan de storting op de kwaliteitsrekening van de notaris. 

Aandachtspunten voor de koper

In veel overnametrajecten zal de koper gebruik willen maken van een externe financier. Deze financiering wordt in de overnamepraktijk doorgaans aangeduid met de term “acquisitiefinanciering”. Hierbij kan gedacht worden aan een bank, maar ook een Investment Committee binnen private equity partijen. Hierdoor ontstaat voor de koper een bepaalde mate van onzekerheid: wordt de financiering wel verstrekt. Daarom is het verstandig om in een vroeg stadium van de transactie de nodige voorbehouden te maken. Dit zal doorgaans in de LOI (letter of intent) fase zijn, waarbij de koper het ondertekenen van de transactiedocumentatie en het effectueren van de levering van aandelen laat afhangen van het al dan niet krijgen van de acquisitiefinanciering. Om meer zekerheid te verschaffen, kan een koper opnemen dat de acquisitiefinanciering dient te worden verkregen tegen de koper conveniërende voorwaarden. Dit om te voorkomen dat een acquisitiefinanciering tegen ongunstige voorwaarden alsnog de koper verplicht om de transactie aan te gaan. Verkoper daarentegen zal de voorwaarden ten aanzien van het verkrijgen van financiering door de koper juist in haar voordeel willen formuleren.

Het financieringstraject kan de nodige tijd in beslag nemen. De koper doet er dus verstandig aan, kort nadat het een financieel due diligence heeft afgerond, om het financieringstraject met de externe financiers in gang te zetten. Dit kan immers ook in de onderhandelingsfase een rol spelen en de doorlooptijden bij banken kunnen verschillen afhankelijk van het type bank, sectorbeleid en economisch klimaat. Stel dat een aanvraag vroegtijdig is gedaan en wordt afgewezen, dan heeft de koper nog tijd om te kijken naar andere financieringsmogelijkheden. Tevens kan de financier bepaalde voorwaarden stellen die van invloed zijn op de afspraken die met de verkoper gemaakt moeten worden.

Aandachtspunten voor de verkoper

Een koper zal, indien de middelen nog niet voorhanden zijn, voorbehouden willen maken over het al dan niet kunnen verkrijgen van de acquisitiefinanciering. Om ervoor te zorgen dat de koper zich niet ongelimiteerd op haar voorbehoud kan beroepen, doet een verkoper er verstandig aan om de voorbehouden af te zwakken door aanvullende eisen te stellen aan de gemaakte voorbehouden. Zo kan de verkoper van de koper verlangen dat deze verplicht is om tenminste een nader overeen te komen aantal financieringsaanvragen in te dienen en de verkoper daarvan bewijs te overhandigen. Als extra waarborg kan de verkoper stellen dat het moet gaan om financieringsaanvragen bij banken van goede naam en faam. Dit om voldoende objectiviteit in de financieringsaanvraag te waarborgen.

De acquisitiefinanciering wordt vaak in een laat stadium vrijgegeven, mede doordat deze pas later wordt aangevraagd omwille van onzekerheid van de totstandkoming van de deal alsmede de doorlooptijd bij banken. Tot die tijd is er een bestaande onzekerheid voor de verkoper of de koper de acquisitiefinanciering zal verkrijgen en daarmee de koopprijs zal kunnen voldoen. Een verkoper kan, net als de koper in de LOI fase, al zekerheid inbouwen door een einddatum waarop de financiering moet zijn aangetrokken op te nemen. Mochten de onderhandelingen of de financieringsaanvraag lang duren, dan heeft de verkoper een handvat om de onderhandelingen af te breken. 

Uitgestelde betaling

Het komt geregeld voor dat niet de gehele koopprijs wordt voldaan ten tijde van de levering. Dit zal het geval zijn bij onvoldoende ‘cash at closing’. Om het laatste deel van de koopprijs te overbruggen, kan gekozen worden voor een uitgestelde betaling. Een veelvoorkomend voorbeeld van een uitgestelde betaling is de verkoperslening. Dit houdt in dat de koper (een deel van) de koopprijs schuldig blijft aan de verkoper. Deze wordt ten tijde van de levering omgezet in een overeenkomst van geldlening, waarbij de koper door middel van aflossing het restant van de koopprijs zal betalen. Een andere vorm van de uitgestelde betaling is wanneer koper en verkoper overeenkomen dat de koopprijs op een nader te bepalen datum wordt betaald, bijvoorbeeld als de levering van aandelen en de bijbehorende betaling in meerdere tranches geschiedt, maar men alles wil vastleggen in één koopovereenkomst. Daarnaast kan een earn-out als uitgestelde betaling worden gezien. De earn-out zal gekoppeld zijn aan de resultaten van de verkochte onderneming in de jaren volgend op de levering van de aandelen. Het inbouwen van een earn-out kan de financierbaarheid van de onderneming door koper vergroten. De earn-out is een (financiële en juridische) wereld op zich. We komen daar separaat in een ander perspectief op terug.

Aandachtspunten voor de koper

Voor een koper kan een verkoperslening een eenvoudiger instrument zijn om het restant van de koopprijs te financieren indien het zelf over onvoldoende middelen beschikt. Doordat het restant van de koopprijs wordt omgezet in een geldlening, is in feite de koopprijs voor de aandelen voldaan. De levering heeft daardoor plaatsgevonden en heeft de koper de aandelen in bezit, terwijl deze eigenlijk nog een bedrag aan verkoper dient te voldoen. Het risico voor de koper is daardoor beperkter, omdat deze zelf geen economisch risico draagt over het geleende geld. Doordat de levering al heeft plaatsgevonden, kan deze vorm van uitgestelde betaling de koper de mogelijkheid bieden om de lening af te lossen door middel van de inkomsten van de nieuw verworven onderneming. Verder kan een koper de verkoperslening gebruiken als zekerheid voor claims uit de koopovereenkomst, waarover in een later perspectief meer zal worden besproken. Als er een bank bij de transactie betrokken is die een deel van de financiering heeft verstrekt, zal deze veelal eisen dat de verkoperslening achtergesteld is op de bankfinanciering.

Aandachtspunten voor de verkoper

Het voordeel van een verkoperslening voor de verkoper is dat deze rente zal ontvangen over de uitstaande lening. Doordat de lening een bepaald risicoprofiel heeft, kan de verkoper rente over de openstaande lening bedingen. De hoogte van het rentepercentage verschilt per transactie en hangt mede af van het al dan niet achterstellen van de lening en de mate van al dan niet verstrekte zekerheden en de hardheid daarvan.

Toch kunnen er juridisch risico’s kleven aan een dergelijke verkoperslening. De verkoperslening, die onderdeel is van de koopprijs, dient te worden afgelost. Als verkoper ben je afhankelijk van de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de koper. Indien de koper zelf een bestaande onderneming drijft, zal deze verschillende inkomstenbronnen hebben. Indien speciaal voor de overname een koopholding is opgericht, zal deze holding nagenoeg geen cash op de balans hebben staan, terwijl er wel de nodige financieringen (en daarmee schulden) zijn aangetrokken. Voor de aflossing van de verkoperslening zullen in voornoemd geval doorgaans alle gelden uit de verkochte onderneming moeten komen. Over die onderneming en de bedrijfsvoering daarvan heeft de verkoper geen invloed meer. Als de koper besluit het bedrijf door te verkopen, te ontbinden, te splitsen of op een andere manier de bedrijfsvoering frustreert, dan kan dit gevolgen hebben voor de terugbetaling onder de verkoperslening. Om die reden doet een verkoper er verstandig aan om voornoemde gronden op te nemen als grondslag om de lening in zijn geheel direct op te kunnen eisen, zekerheden te vragen en de koper bepaalde spelregels op te leggen, zoals inzage in de financiële administratie en bijvoorbeeld het opleggen van spelregels met betrekking tot het uitkeren van dividend totdat de verkoperslening is afgelost.

Een verkoper moet zich ervan bewust zijn dat er vaak een financierende bank betrokken is bij de overname. De financierende bank zal bedingen dat betalingen onder verkoperslening pas plaats mogen vinden indien de bankfinanciering is afgelost. De verkoper zal een achterstellingsverklaring moeten ondertekenen. In bepaalde gevallen kan de achterstelling zien op alle openstaande (toekomstige) bedragen die de bank heeft op de koper. Hierdoor kan het zijn dat een verkoper lang op de koopprijs moet wachten. Een zorgvuldige vastlegging van de juiste voorwaarden in de verkoperslening is daarom een must voor een (ver)koper.

Meer informatie

Heb je het voornemen om een bedrijfsovername te doen? De specialisten van BDO Legal M&A staan klaar om jou daarbij al in de onderhandelingsfase te helpen. Aarzel niet om vrijblijvend contact op te nemen met de specialisten van BDO Legal M&A voor meer informatie. 

Lees meer